SEMINÁRIO 36 - MÓD. IV - TUTELAS DE URGÊNCIA NO CDC

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

4º Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” – Especialização em Direito do Consumidor

MÓDULO 4 - Seminário 36, de 26/03/2015

TUTELAS DE URGÊNCIA NO CDC

1) Quais os requisitos da concessão da tutela antecipada do artigo 273, I, do CPC? Há diferença entre tutela antecipada e medida cautelar? Há diferença entre “fumus boni iuris” e “verossimilhança”? O que é prova inequívoca?

Quais os requisitos da concessão da tutela antecipada do artigo 273, I, do CPC?

R: Os requisitos da concessão da tutela antecipada constituem-se por pressupostos legais de duas ordens: os NECESSÁRIOS (“fumus boni iuris”) e os CUMULATIVOS-ALTERNATIVOS (“periculum in mora”).

Os NECESSÁRIOS encontram-se no “caput” do art. 273 como sendo a existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação.

Os CUMULATIVOS-ALTERNATIVOS encontram-se expressos nos incisos I e II do art. 273, do CPC. O inciso I diz respeito ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (“periculum in mora” = perigo de infrutuosidade); o II diz respeito à caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (“periculum in mora” = perigo de retardamento).

A partir desses dados, possível dizer que os requisitos da tutela antecipada do art. 273, I compreende a junção dos NECESSÁRIOS como sendo a prova inequívoca e verossimilhança da alegação (“fumus boni iuri”) mais o CUMULATIVO-ALTERNATIVO do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (“periculum in mora” = perigo de infrutuosidade).

Há diferença entre tutela antecipada e medida cautelar?

Sim, há diferenças entre TUTELA ANTECIPADA e TUTELA CAUTELAR, quais sejam:

Quanto à função, podemos dizer que a ANTECIPAÇÃO DA TUTELA visa à obtenção de efeitos práticos, concretos e reais da tutela jurisdicional antes do tempo em que normalmente ocorreriam, enquanto a TUTELA CAUTELAR objetiva assegurar, salvaguardar um direito ameaçado. Assim sendo, a natureza da primeira é satisfativa, enquanto da segunda, é assecuratória.

Quanto aos pressupostos, podemos afirmar que os da ANTECIPAÇÃO DA TUTELA prevista no CPC são mais rigorosos no que tange à verossimilhança, e a urgência pode ou não ser exigida; já os da CAUTELAR são mais singelos, já que é tutela conservativa, e ela sempre pressupõe urgência (são os chamados fumus boni juris e periculum in mora). No entanto, nas lides de consumo, por incidência do art. 84 do CDC, os requisitos da tutela antecipada são mais brandos.

Há diferença entre “fumus boni iuris” e “verossimilhança”?

O professor CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO já chegou a afirmar que a prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança da alegação é mais que o fumus boni juris (“A exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni juris exigido para a tutela cautelar”). Entretanto, em obra mais recente, afirma:

“Nos dizeres do art. 273, caput, do CPC a tutela antecipada será outorgada quando existir prova inequívoca suficiente para convencer o juiz da verossimilhança da alegação da parte – e a doutrina, interpretando essa redação não muito clara, é pacífica ao entender que ali está a exigência de suficiente probabilidade de existência do direito, ou fumus boni juris”.

Não parece ser esta, no entanto, a escolha legislativa, afinal os requisitos da antecipação da tutela representam um grau mais intenso de convencimento que o fumus boni juris, pois o juízo cognitivo da antecipação da tutela, ainda que superficial, é mais profundo que o da tutela cautelar. Se assim não fosse, bastaria ao legislador reformista que utilizasse as mesmas palavras de que se valeu o Código ao se referir às medidas cautelares – e que, à época, já eram de grande conhecimento de todos.

O que é prova inequívoca?

É aquela robusta, contundente que, por si só, ofereça a maior margem de segurança possível sobre a existência ou inexistência de um fato e de suas consequências jurídicas.

2) No CDC, a concessão de liminar a partir do artigo 84, §3º prevê como requisito a relevância da fundamentação. Qual o alcance? É o mesmo que verossimilhança? Aplica-se somente à obrigação de fazer e não fazer ou também alcança obrigações de entrega de coisa e pagamento?

R: Nos termos do art. 84, §3º, do CDC, nas relações eminentemente de consumo, é relevante o fundamento da demanda para a concessão da tutela antecipada, pois o seu alcance é muito mais abrangente no que tange ao termo “verossimilhança” do art. 273 e do 461, do CPC. Vale dizer que, inobstante serem termos parecidos, não se confundem na análise desses dois institutos (CPC e CDC).

O Prof. Nélson Néri Júnior assevera que nas relações de consumo não se pode pensar apenas em compra e venda. Nesse sentido, o juiz não só concederá a tutela específica da obrigação, assim como as providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.

Ressalta-se que o caput do art. 83, do CDC, é pouco utilizado para esses casos, mas o referido artigo informa que: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

Diante disso, o legislador procurou proporcionar total e irrestrita efetividade processual para a proteção integral do consumidor, reparação dos danos surgidos na relação, inversão do ônus probatório e a condição de vulnerabilidade (hipossuficiência). Logo, para a concessão da tutela específica, as obrigações de entrega de coisa e pagamento também são abrangidas. O entendimento é no sentido de que, no caso de “obrigação de entrega de automóvel da mesma marca, modelo, inclusive com os mesmos acessórios, traduz-se em obrigação de dar, de entrega de outro bem, e não de fazer.” (REsp 971.917-PE, 4ª Turma STJ, rel. Min. Carlos Fernandes Matias-DJ 06.10.2008. Então, é legítima a amplitude da interpretação do art. 84, §3º, do CDC, quando há uma relação de consumo.

3) Que medidas de apoio deve o advogado requerer e o juiz deferir nos seguintes casos: a) exclusão do nome do consumidor dos arquivos de consumo, b) determinação para que a empresa de telefonia deixe de lançar nas faturas uma cobrança discutida em juízo, c) realização de uma cirurgia para colocação de prótese, d) retomada do fornecimento de água ou energia elétrica.

R: a) Para excluir o nome do consumidor dos arquivos de consumo, o advogado deve utilizar o habeas data e o fundamento para tal exclusão encontra-se previsto no art. 43, §3º, do Código de Defesa do Consumidor;

 b) Para determinação para que a empresa deixe de lançar nas faturas uma cobrança discutida em juízo, se deve utilizar da ação declaratória de inexigibilidade do débito com pedido de tutela antecipada a fim de que fique suspensa a cobrança até julgamento definitivo da lide, nos termos do art. 273, do CPC;

c) Para realização de uma cirurgia para colocação de prótese o advogado deve ajuizar uma ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela antecipada, nos termos do art. 84, §3º, do Código de Defesa do Consumidor;

d) Neste caso, se o corte foi realizado em razão de cobrança de débito indevido, o advogado deve ajuizar ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c pedido liminar para retomada da energia elétrica e indenização por danos morais, em face da cobrança indevida e dos danos suportados pelo desligamento da energia. Em outros casos, pode ser ajuizada ação cautelar com pedido de retomada da energia ou ação de obrigação de fazer a fim de que a concessionária forneça a energia, sob pena de multa diária, com fundamento material no artigo 22, do Código de Defesa do Consumidor.

4) Haverá mudança substancial na disciplina das tutelas de urgência no NOVO CPC? É possível ao juiz aplicar as tutelas de urgência de acordo com as armas do NOVO CPC antes de entrar em vigor? Analisar a questão diante da situação da execução provisória da multa processual verificando o acórdão do STJ (do tema em sede de recursos repetitivos) e do TJSP (julgado em 2015 do Des. Enio Zuliani, Agravo de Instrumento nº 2153986-52.2014.8.26.0000).

R: O novo CPC traz mudanças substanciais nas tutelas de urgência (recomenda-se a leitura do artigo: http://jus.com.br/artigos/28980/tutela-de-urgencia-e-tutela-da-evidencia-no-anteprojeto-do-novo-codigo-de-processo-civil, acessado em  09.04.2015)

As tutelas de urgências foram divididas em basicamente duas (tutela de urgência e tutela de evidência):

A-     Tutela de urgência: essa hipótese configuraria institutos semelhantes às atuais tutelas antecipada e às cautelares inominadas (já que não há mais previsão de cautelares típicas no novo CPC).

B-     Tutela de Evidência: já a tutela de evidência configura novidade legislativa, que tenta trazer uma antecipação do provimento final, nas hipóteses taxativamente elencadas na lei, visando uma celeridade em ações notoriamente plausíveis. As situações trazidas no art. 285 dispensam a comprovação do dano irreparável ou de difícil reparação, o que torna mais objetiva a constatação e o deferimento pelo magistrado.

Com relação à aplicabilidade do novo CPC antes de sua entrada em vigor, temos 3 vertentes:

A-     Normas jurídicas novas: são as normas jurídicas detentoras de inovação em relação ao CPC anterior, e configuram mudança substancial das regras objetivas anterior. Um exemplo é a alteração dos requisitos da petição inicial (art. 320, II e VII, novo CPC). Essas regras não produzem qualquer eficácia durante a vacatio legis.

B-     Pseudonovidades normativas: São normas que, apesar de não constarem no código anterior, refletem outras normas-princípios já em vigor anteriormente. Normas constitucionais, por exemplo, foram materializadas em novas disposições, mas já eram aplicadas no CPC vigente. Exemplo disto é a regra trazida no art. 380, §1º que determina que o juiz, ao redistribuir o ônus da prova, oportunize a parte a quem ele foi incumbido, que se desonere dele. É a materialização do contraditório. Assim, podem ser utilizados atualmente como reforço de argumentação, inclusive para demonstrar a atual vertente de determinados princípios.

C-      Normas simbólicas: são espécies de normas-objetivo. Isso significa que essa vontade do legislador traduz uma necessidade atual de mudança, e que muitas vezes já está sendo aplicada. Um grande exemplo disto é a adoção de políticas públicas para solução de conflitos através dos métodos de conciliação, sem que haja necessidade de provimento jurisdicional litigioso. Um exemplo é a norma contida no novo art. 1083 do CPC. Como essas normas vem apenas materializar condutas que já vêm sendo adotadas, é possível falar em aplicação imediata também.

Por fim, com relação à execução provisória de multa diária temos que a legislação autoriza que, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, seja fixada, por ocasião do deferimento da medida antecipatória, multa cominatória (também conhecida como astreinte) aplicável no caso de eventual descumprimento da medida judicial.

Sobre esse tema, o principal ponto de discussão na jurisprudência diz respeito à possibilidade de execução provisória da multa cominatória. O Superior Tribunal de Justiça por reiteradas vezes e com posições bastante divergentes se manifestou sobre esse assunto, admitindo, em alguns julgados, a execução provisória das astreintes (AgRg no Resp 1.299.849/MG da 3ª Turma) e, em sentido contrário, defendendo que seria impossível a execução provisória da multa cominatória sem que houvesse o trânsito em julgado da decisão de mérito da ação.

Na esteira dessa discussão, a Quarta Turma do STJ recentemente admitiu (Recurso Especial nº 1.347.726-RS) que a multa diária fixada em sede de tutela antecipada ou medida liminar somente poderá ser exigível nos casos em que a ação a que se vincula tenha sido julgada procedente e esteja sendo atacada por recurso recebido tão somente no efeito devolutivo, momento no qual o título judicial, ao menos dotado de maior segurança jurídica, torna-se líquido, certo e satisfatoriamente exigível. A multa, porém, será devida desde a data do descumprimento. Esse entendimento acaba por trazer uma posição intermediária sobre o tema porque autoriza a execução provisória da multa cominatória antes do trânsito em julgado da sentença de mérito, beneficiando, assim, o credor, e garantindo a efetividade da tutela concedida.

Por outro lado, diminui o risco patrimonial para a parte demandada, na medida em que se exige, para a execução provisória das astreintes, ao menos o julgamento do mérito da ação com a confirmação da medida antecipatória deferida e, ainda, que eventual recurso interposto tenha sido recebido apenas no efeito devolutivo.