ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA
4º Curso de Pós-Graduação “Lato
Sensu” – Especialização em Direito do Consumidor
MÓDULO 2 - Seminário 17, de 21/8/2014
COBRANÇA DE DÍVIDAS E BANCO DE DADOS
1)
O
que significa “engano justificável” a que se refere o art. 42, parágrafo único,
do CDC? Ele corresponde à inexistência de má fé, dolo ou culpa do fornecedor em
apresentar ao consumidor cobrança indevida? E a polêmica do assunto pode ser
qualificada como “engano justificável”?
Resposta à primeira parte da questão (O que significa “engano justificável” a que se refere o art. 42, parágrafo único do CDC?): O “engano justificável” corresponde a um erro/equívoco, que se dá quando o fornecedor imputa ao consumidor cobrança indevida. Havendo o efetivo pagamento por parte do consumidor de tal cobrança indevida, caberá a devolução dos valores cobrados indevidamente em dobro, porém se o fornecedor provar que houve engano justificável na cobrança, e que não agiu com dolo na cobrança, ainda que indevida, não estará obrigado ao pagamento em dobro, que é a repetição do indébito, restando apenas a simples devolução dos valores pagos indevidamente.
Resposta à segunda parte da questão (Ele corresponde à inexistência de
má fé, dolo ou culpa do fornecedor em apresentar ao consumidor cobrança
indevida?): O parágrafo único do art. 42 não preconiza a
prova de ma-fé do fornecedor nessa modalidade de cobrança; isso porque, se
houver ma-fé comprovada não há que se falar em engano ou equívoco por culpa
(negligência, imperícia ou imprudência), e sim em dolo (intenção), fato que
mudaria radicalmente o desenrolar da situação, condenando o fornecedor à
repetição do indébito, por igual valor em dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, além de outras providências a
serem adotadas em razão do dolo cometido.
Importante
salientar que o parágrafo único do art. 42, versa sobre quantia efetivamente
paga e não apenas a sua cobrança.
Resposta à terceira parte da questão (E a polêmica do assunto pode ser
qualificada como “engano justificável”?): Portanto, a polêmica do
assunto se dá porque, malgrado o parágrafo único do artigo 42, do CDC, não
falar sobre ma-fé, o Código já penaliza o ato de cobrança indevida de outrem,
desta forma já presumindo ato contrário às regras do Código.
2)
Comparar o art. 42, parágrafo único do CDC e o
art. 940 do Código Civil. A cobrança indevida sem pagamento gera a sanção
prevista nos aludidos dispositivos? O ajuizamento de uma ação de cobrança
indevida (sem outras providências, como inclusão em banco de dados de proteção
ao crédito e como protesto de títulos) gera dano moral?
Resposta a primeira parte da questão
(Comparar o art. 42, parágrafo único do CDC e o art. 940 do CC.): Ambos dispositivos tratam do mesma
sanção, ou seja, a repetição do indébito em dobro por cobrança de dívida
indevida, uma vez que já havia sido paga pelo consumidor. O dispositivo do CC
deixa clara que a hipótese é para demandar em juízo. Já o CDC deixa aberta a
hipótese de não só demandar em juízo, mas também de, antes disso, buscar a
repetição do indébito pelas vias administrativas.
Resposta à segunda parte da questão
(A cobrança indevida sem pagamento gera a sanção prevista nos aludidos
dispositivos?): Não,
porque não houve pagamento que pudesse gerar a sanção de repetição em dobro do
indébito por cobrança indevida. Falta, portanto, o objeto principal para a
aplicação da sanção, qual seja, que tenha o consumidor efetuado pagamento.
Resposta à terceira parte da questão
(O ajuizamento de uma ação de cobrança indevida (sem outras providências, como
inclusão em banco de dados de proteção ao crédito e como protesto de títulos)
gera dano moral?):
Sim, gera dano moral, eis que o fornecedor demandou, indevidamente, acarretando
transtornos que poderia ter evitado que o consumidor suportasse como o
comparecimento em juízo, o fato de ter o nome do consumidor no banco de dados no
Distribuidor por cobrança indevida. Além do dano moral, gera ainda, indenização
por danos materiais como o gasto com locomoção ao juízo, gastos com
constituição de advogado.
3)
Qual
o alcance do chamado “cadastro positivo” do consumidor? Aos bancos de dados do fornecedor
disciplinados pelo artigo 44 do CDC se aplicam as regras (naquilo que couber)
do artigo 43?
Resposta à primeira parte da questão
3 (Qual o alcance do chamado “cadastro positivo” do consumidor?): Cadastro positivo do consumidor é
um banco de dados, em que são registrados os compromissos financeiros e os
pagamentos relativos às operações de crédito, liquidadas ou em andamento, por
pessoa natural ou jurídica. Com isso, o consumidor cadastrado pode ser
acompanhado também pelo histórico de pagamentos que faz, a fim de avaliar a
concessão de crédito. Tal banco de dados é utilizado pelo fornecedor que
pretende conceder crédito ao consumidor, portanto, esse é o alcance do referido
cadastro.
Resposta à segunda parte da questão 3
(Aos bancos de dados do fornecedor disciplinados pelo artigo 44 do CDC se
aplicam as regras (naquilo que couber) do artigo 43?): Quanto à aplicação das regras do
art. 43, do CDC, podemos dizer que sim, ou seja, serão aplicadas as regras
dispostas no artigo 44. Isso porque, os consumidores devem ter acesso direito
aos referidos cadastros em seu nome, a fim de consultar as informações ali
cadastradas e caso identifiquem informações falsas a seu respeito, seja com
relação ao cadastro positivo ou até mesmo outras informações, poderá requerer
ao referido órgão que corrija tal equívoco.
Vale
ressaltar ainda que o consumidor deve cadastrar seu nome no cadastro positivo,
ou seja, é necessária a sua autorização para tanto, sendo vedado o cadastro
realizado de forma unilateral, sem a autorização ou comunicação ao consumidor
sobre tal ato.
4)
Qual
o alcance de cada uma das seguintes súmulas, todas do Superior Tribunal de
Justiça: 359, 385 e 404?
a) se a entidade que organiza o
banco de dados de proteção ao crédito não fizer a notificação ou a fizer com
erro dela, quem deve responder pela reparação dos danos experimentados pelo consumidor?,
b) se a indevida inclusão no banco
de dados se der por erro do credor (dívida paga ou dívida inexistente), quem
deve responder pela reparação dos danos experimentados pelo consumidor?,
c) nas hipóteses levantadas, pode
haver solidariedade entre o credor (que solicita a inclusão no banco de dados)
e a entidade que organiza o banco de dados?,
d) a informação constante em
distribuidor judicial (ajuizamento de ações de execução ou busca e apreensão,
por exemplo) e protesto, para fazer parte de banco de dados (SERASA e SCPC)
precisa de prévia notificação do consumidor?,
e) no caso da inscrição do CCF,
quem deve fazer a comunicação a instituição financeira no momento da inclusão
no referido arquivo ou a entidade que organiza o banco de dados (SERASA e SCPC)
quando incluir a informação neste último?
As súmulas editadas pelo
Superior Tribunal de Justiça têm as seguintes redações:
Súmula nº 359: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito
a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.”
Alcance: Segundo entendimento sumulado do STJ, é de responsabilidade do órgão que
mantem o banco de dados dos inadimplentes prover a notificação previa à
inscrição do consumidor em seus registros. Ocorre que o objetivo dessa súmula é
excluir a responsabilidade da mantenedora do banco de dados caso ocorra a
prévia notificação de uma negativação que se verifique indevida posteriormente.
Entretanto, o entendimento que deve prevalecer é o do art. 16 da lei 12.414 que
prevê a hipótese de responsabilidade solidária e objetiva entre o órgão de
registro e a instituição que ordenou a negativação, independentemente se houve
ou não prévia notificação. A responsabilidade do órgão de inscrição só seria
afastada caso a impugnação administrativa realizada pelo suposto inadimplente
obstasse a inscrição pelo órgão de cadastro.
Súmula nº 385: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito,
não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado
o direito ao cancelamento.”
Alcance: Súmula extremamente contrária aos mandamentos consumeristas e até mesmo
direitos fundamentais como a honra e ao nome. Isto por que, mesmo que a
inscrição anterior tenha sido legítima, não se pode permitir a anulação de
direitos positivados e assegurar a impunidade às instituições que ordenem
arbitrariamente o nome do consumidor indevidamente ao registro de
inadimplentes. Mesmo que a anotação (devida) anterior não tenha sido adimplida,
não há como acobertar a atuação negligente dos supostos credores em ordenar
novas inscrições indevidas. Na hipótese de já regularizada a anotação devida
anteriormente, o raciocínio se mostra mais evidente e, do mesmo modo, deve
assegurar ao consumidor a indenização pelos danos morais que sofreu em
decorrência da violação de seus direitos da personalidade.
Súmula nº 404: “É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de
comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e
cadastros.”
Alcance: entendimento do STJ no sentido de que basta o simples envio da
notificação prévia à inscrição para que o órgão mantenedor do banco de dados dê
cumprimento a súmula 359. Ocorre que, com a observação acima acerca do alcance
da referida súmula, somente produzirá os efeitos pretendidos da exclusão da responsabilidade
caso o consumidor se manifeste administrativamente acerca da ilegitimidade da
anotação e o órgão de registro solicite ratificação da instituição que
determinou a anotação.
Súmula 395:
prevê o dever que recai sobre os órgãos mantenedores de bancos de dados de
proteção ao crédito em notificar o devedor antes de promover a anotação em seus
registros. Ocorrendo falha ou ausência de notificação é indiscutível a sua
responsabilidade civil juntamente com o credor que determinou a anotação. Acontece
que, mesmo com a notificação correta, caso haja manifestação do devedor em
relação a veracidade da anotação e o órgão mantenedor se quede omisso, a
responsabilização será solidária na forma do artigo 16 da lei 12.414.
Ocorrendo indevida
inscrição do devedor no cadastro de inadimplentes, e procedendo o órgão
mantenedor das anotação na forma da súmula 395, a reparação pelos danos
experimentados recairá, via de regra, sobre o credor. Contudo, na ocorrência de
manifestação do devedor como acima explicitado, dever-se-á analisar o caso
concreto para verificar a responsabilidade de ambos.
Em caso de falta ou falha
na notificação, ou omissão em relação ao pedido administrativo do devedor após
a notificação correta, haverá responsabilidade solidária.
O entendimento mais
protetivo ao consumidor é de que deverá haver a notificação prévia a anotação
no banco de dados dos inadimplentes mesmo sendo a distribuição processual e o
protesto em cartórios extrajudiciais notoriamente públicos. Isso em razão de
não ser a finalidade necessária da distribuição de processos ou de protestos de
títulos a negativação do devedor junto aos órgãos mantenedores de banco de
dados dos inadimplentes. Ocorre que esse entendimento não prevalece, o que
acaba gerando a ausência de notificação por parte das instituições de proteção
ao crédito na totalidade dos casos.
No caso de inscrição no
CCF, a comunicação deveria ser feita previamente pela entidade que responsável
pela gestão do banco de dados, nos mesmos moldes da súmula 359 do STJ.
5)
Qual
o alcance da súmula 323 do STJ? E se o prazo de prescrição da dívida que
originou a inscrição for inferior a cinco anos?
Prescreve a Súmula
nº 323 do STJ: “A inscrição do inadimplente pode ser mantida nos serviços
de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos.” A súmula em questão dispõe
sobre o limite máximo para a manutenção da inscrição do inadimplente nos
serviços de proteção (banco de dados) – 5
(cinco) anos –, exatamente como prevê o Código de Defesa do Consumidor
em seu § 1º do art. 43. Por outro lado, a Súmula nº 323 do STJ não observa o
limite mínimo prescricional, assim, nos casos em que a dívida vencida que deu
origem ao cadastro no quadro de inadimplentes possuir prazo inferior ao de 5
(cinco) anos, evidentemente, o registro deve permanecer no prazo menor. Nesse
sentido já decidiu o Eg. Superior
Tribunal de Justiça no REsp nº 912507, DJU de 05.02.10. Min. Rel. HONILDO
AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP).
