SEMINÁRIO 14 - MÓD. II - PUBLICIDADE ABUSIVA NO CDC

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

4º Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” – Especialização em Direito do Consumidor

MÓDULO 2 - Seminário 14, de 3/7/2014

Publicidade Abusiva no CDC

a)               O que é publicidade abusiva no CDC? A abusividade leva em conta princípios e valores?

Preliminarmente, cumpre discorrer acerca do conceito de publicidade. Segundo Cláudia Marques, publicidade é toda a informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou serviço, qualquer que seja o local ou o meio de comunicação.

O Código de defesa do Consumidor, trata em seu art. 37, § 2º da publicidade abusiva, elenca entre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, além de desrespeitar valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou à segurança.

Dito isso, pode-se exemplificar essa abusividade quando da acertada decisão que proibiu a veiculação de uma publicidade exibida no Brasil até meados dos anos 90.

Tratava-se do produto chamado “cigarrinhos de chocolate ao leite, da marca PAN”, que eram despretensiosos tubinhos de chocolate enrolados com papel prateado e que um deles era segurado por um menino com pose de fumante. Ficou evidente que a publicidade induzia as crianças ao consumo de cigarros de verdade.

Desse modo nota-se que as modalidades de publicidade do art. 37 do CDC não afetam diretamente o bolso do consumidor, mas agridem, sim, relevantes valores e princípios da sociedade.

Destaca-se que o conceito de publicidade abusiva é aberto, não se limitando às hipóteses previstas no art. 37, § 2º, do CDC, desde que haja nítida ofensa às garantias fundamentais previstas no texto constitucional.

b)                Refletir sobre a preservação dos seguintes valores na publicidade: a) saúde e vida, b) interesses das crianças e idosos, c) respeito a religiões e minorias. Identificar outros princípios e valores protegidos, exemplificando-se.

O Código de defesa do Consumidor trata da publicidade abusiva em seu art. 37, caput, ao proibi-la, bem como no  parágrafo segundo, da seguinte forma: "É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança."

Neste parágrafo buscou o legislador amparar de forma ampla qualquer consumidor, seja ele: criança, adulto ou idoso. Trouxe ainda, a proibição de qualquer publicidade que atinja os valores ambientais, crenças, risco a vida e saúde.

Entendemos que toda publicidade deve preservar além do consumidor, seus valores, crenças e comportamentos que possam ser prejudiciais à saúde ou segurança destes. Deve ainda, levar em consideração as crenças e costumes do público que deseja atingir com a publicidade, pois é natural que haja diferentes interpretações quando levamos em consideração esses aspectos.

Cabe ainda destacar que é abusiva a publicidade que descrimina o ser humano, sob qualquer ângulo ou pretexto. A discriminação pode ter a ver com a raça, com o sexo, com a preferência sexual, condição social, nacionalidade, com a profissão e com as convicções religiosas e políticas.

Podemos citar como exemplo uma publicidade que descrimine algum consumidor em função de sua nacionalidade, usando algo no sentido de divulgar produto ou serviço, dando a entender que somente brasileiros podem utilizar... já os argentinos.... Enfim tal conduta é abusiva!

c)                Os valores protegidos levam em consideração a sociedade como um todo ou podem ser avaliados individualmente, por região, Estado ou Cidade? Exemplo: uma publicidade pode ser abusiva no Amazonas, mas não ser em São Paulo?

O código de proteção e defesa do consumidor tem como um de seus princípios norteadores o princípio da informação. Neste sentido o artigo 36 da lei 8078/90, tutela que a publicidade deve ser veiculada de maneira a ser compreendida facilmente e de forma imediata pelo consumidor.  Já o §2º do artigo 37 do mesmo diploma legal aduz que é abusiva toda forma de publicidade que possua, de qualquer forma, natureza discriminatória e desrespeite, entre outros valores, os ambientais.

Portanto conclui-se que regiões ou culturas diferentes podem sofrer, em determinadas situações, uma abusividade, ao passo que em outra região, até mesmo dentro da mesma cidade, a publicidade não gere o mesmo efeito negativo. A propaganda pode ser, inclusive, abusiva para apenas determinados indivíduos daquela mesma sociedade, como, por exemplo, uma propaganda que para um adulto seja se fácil compreensão, mas que para uma criança gere deficiência em seu julgamento.

d)               Há diferença na análise da publicidade abusiva nos planos individual e coletivo? Uma pessoa poderá ingressar individualmente com uma ação de indenização, diante de uma publicidade abusiva? E para impedir o prosseguimento de sua veiculação?

Via de regra, a publicidade busca atingir um número considerável de pessoas sempre que o fornecedor a utiliza para divulgar seus produtos ou serviços. O público alvo a ser alcançado é a massa de consumidores que são influenciados a adquirir ou utilizar os produtos através da publicidade. Como os fornecedores não medem esforços para obterem o lucro, há a necessidade de se impor limites a esses anunciantes, pois, não raro, desrespeitam valores sociais do cidadão.

Para impedir que seja veiculada a publicidade enganosa, abusiva ou de qualquer outra espécie, é sim possível que o consumidor busque os Órgãos Fiscalizadores (Associação de Defesa dos Consumidores, PROCON, Ministério Público, Defensoria Pública da Justiça), a fim de aplicar sanções aos responsáveis, tendo o CONAR papel fundamental ao coibir a prática abusiva, pois aplica amplamente a pena de sustação da publicidade, acompanhada às vezes de advertência, e em raríssimos casos de multa. Vale ressaltar que, se o dano for coletivo esses Órgãos poderão em nome próprio, ajuizar ação em defesa dos consumidores lesados (Art. 6º, VI, do CDC). É bom salientar, ainda, que sendo a abusividade considerada coletivamente, há que se indenizar, muito embora não seja a opinião da maioria dos Tribunais.

A análise deve ser feita de forma igual, o consumidor tem direito à informação clara, verdadeira e objetiva e de fácil interpretação, conforme o Art. 6º, III, do CDC, pouco importando se é dirigida a um consumidor ou à massa, sendo a regra a mesma para todos, ou seja, igualitária tanto no plano individual como coletivo.

e)               Analisar os seguintes acórdãos:

* Apelação Cível nº 9000001-43.2007.8.26.0014

* Apelação nº 566.275.4/7

ATIVIDADE: (i) identificar pontos relevantes da fundamentação na análise da publicidade abusiva e (ii) dar a opinião do grupo sobre a concordância ou discordância em relação às conclusões dos julgados.

- Apelação nº 900000-1.43.2007.8.26.0014:

Cuida-se de embargos à execução fiscal de multa aplicada pela Fundação Procon baseada em infração decorrente de veiculação de anúncio publicitário abusivo. Os embargos foram acolhidos para extinguir o processo executivo e o acórdão em evidência confirmou a sentença de origem.

Após debates, a nosso ver, o decreto de procedência dos embargos à execução deveria ser reformado para que fosse mantida a penhora e permitido o prosseguimento da ação de execução.

Isto, porque, data vênia, não se trata de publicidade regular. Existe forte característica abusiva na imagem de uma pessoa idosa manuseando um terminal de auto-atendimento (caixa eletrônico) seguido por uma fila de jovens à espera para uso do equipamento, notadamente, porque referida imagem é acompanhada da frase “Se tudo na vida fosse rapidinho como instalar o UOL.”

O acórdão afirma que o caso em análise não se enquadra nas hipóteses do § 2º do art. 37 do CDC, com o quê discordamos. É evidente a natureza discriminatória de uma propaganda que se utiliza de uma senhora idosa frente a um grupo de pessoas jovens para realçar a rapidez na instalação dos serviços da empresa UOL. Se o objetivo da peça publicitária fosse apenas enfatizar a demora pelo simples uso de caixas eletrônicos não deveria ter se utilizado de figuras com expressiva diferença de idade, como jovens e uma senhora idosa. Esta imagem é a mais impactante na publicidade e, contrário do quanto afirmado no julgamento do acórdão, entendemos que causa forte discriminação aos idosos, bem como induz o receptor desta propaganda a reconhecer que a fila retratada decorre da morosidade do uso do caixa eletrônico pela idosa.

Assim, bem aplicada a multa pela entidade fiscalizadora, que deveria ser mantida para coibir práticas de publicidade abusiva.

- Apelação nº 566.275.4/7:

O recurso de apelação por votação unânime foi negado o provimento ao recurso.

Na apelação cita que entre 24 empresas dentre elas a Coca-Cola já assumiu o compromisso formal perante Anvisa que não vão fazer publicidade voltada a criança de 0 a 12 anos, conforme fla. SP 26/08/2004 - e conforme Resolução Anvisa 360 que estabelece normas de rotulagem nutricional dos alimentos, sendo a mesma um produto licito. O Ministério Público (custos legis da nossa sociedade) pedia que a Coca-Cola retirasse a propaganda de Marketing que envolvesse criança, pois a mesma estimulava o consumo do produto, e o mesmo denunciava que o uso demasiado do refrigerante produzia uma obesidade infantil descontrolado as crianças em função da veiculação desta propaganda que estimulava o consumo do produto. Conforme entendimento do grupo o Tribunal de Justiça deveria ter provido o recurso de apelação do M.P. tornando esta propaganda abusiva uma vez que o produto nada tem de valor nutricional e o mesmo provoca vários riscos às crianças uma vez que estas são vulneráveis e hipossuficientes o que seria o suficiente para o provimento do recurso de apelação fundamentado no artigo 37 do CDC e seus parágrafos 1º e 2º.