ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA
4º Curso de Pós-Graduação “Lato
Sensu” – Especialização em Direito do Consumidor
MÓDULO 2 - Seminário 7 de 24/04/2014
Publicidade Enganosa no CDC
a) O que é publicidade enganosa? O que é enganosidade por ação ou por
omissão?
A publicidade enganosa está exemplificada no art. 37 do CDC, in verbis e é aquela que, através da sua veiculação, pode induzir o consumidor em erro.
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço, e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.
Pela leitura do artigo percebe-se que o legislador, ao se preocupar com a definição de publicidade enganosa no próprio texto legal, o fez com a inserção de um rol exemplificativo de erros os quais pode o consumidor ser induzido pela mencionada forma de publicidade.
Tal publicidade enganosa pode se dar por omissão ou por comissão.
A
primeira ocorre quando o anunciante omite dados relevantes sobre o que está
sendo anunciado e, se o consumidor soubesse desse dado não compraria o produto
ou serviço ou pagaria um preço inferior por ele.
Já a publicidade enganosa por comissão é aquela no qual o fornecedor afirma algo que não é, ou seja, atribui mais qualidades ao produto ou ao serviço do que ele realmente possui.
b) Como considerar a enganosidade nas ações coletivas? O critério do
homem médio é correto e adequado?
Em regra, o homem médio deve ser considerado como parâmetro para o ajuizamento das ações coletivas, todavia, deve ser analisado o caso concreto para a aplicação de tal conceito nas demandas envolvendo a publicidade enganosa. Imprescindível observar qual parcela da sociedade de consumo foi atingida e assim, ao invés de empregar o homem médio como parâmetro nas ações coletivas, excepcionalmente, observar-se-á também a condição social, cultural e educacional dos consumidores. Como exemplo podemos citar as propagandas enganosas envolvendo crianças, parcela determinada da sociedade de consumo, que merece tratamento especial, ainda que coletiva a demanda.
Nesse sentido:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBJETIVANDO QUE AS RÉS FORNEÇAM AOS CONSUMIDORES, ANTERIORMENTE À CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS QUE ENVOLVAM OUTORGA DE CRÉDITO OU CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO, DOCUMENTO ESCRITO QUE CONTENHA AS INFORMAÇÕES DE QUE TRATA O ARTIGO 52 DO CDC. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUANTO À OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONDENAÇÃO EM DANO MORAL COLETIVO E INDIVIDUAL.”
“LEGITIMIDADE
ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO COLETIVA EM DEFESA DOS
INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. A AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO
ADEQUADA E SUFICIENTE RETRATA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA MÁXIMA,
INSCULPIDO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E
DA VULNERABILIDADE QUE TAMBÉM RESTARAM VIOLADOS.”
“OS CONTRATANTES DEVEM MANTER TANTO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL QUANTO NAS ETAPAS DA CONTRATAÇÃO E DA EXECUÇÃO DO CONTRATO, COMPORTAMENTO EXIGÍVEL AO HOMEM MÉDIO, OBSERVANDO A ÉTICA E PROBIDADE SOB PENA DE NULIDADE.”
“DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE AVILTAMENTO AO PATRIMÔNIMO IMATERIAL DA COLETIVIDADE PREJUDICADA PELO ILÍCITO. INCOMPATIBILIDADE, NO CASO, COM A NOÇÃO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO) - REsp 598.281/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX.IMPOSSBILIDADE DE CONDENAÇÃO GENÉRIA EM DANOS PATRIMONAIS E MORAIS INDIVIDUAIS SEM AVALIAÇÃO ESPECÍFICA DAS CONDIÇÕES E CONSEQUÊNCIAS DE CADA NEGÓCIO JURÍDICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCIDENTES. PRECEDENTES DO STJ. FIXAÇÃO EQUITATIVA.” “PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.” (grifei – STJ - REsp nº 1143715 – DJe de 28.09.10 – Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO).
c) Na ação individual, para a identificação da publicidade enganosa, deve
ser considerada a condição social, cultural e educacional do consumidor
individual ou do homem médio?
Na ação individual leva-se em consideração a condição social, cultural e educacional do consumidor demandante e não do homem médio. O critério homem médio é o mais adequado para aferir o grau de afetação da publicidade enganosa nas ações coletivas, não servindo como parâmetro numa ação individual por excluir aspectos subjetivos do consumidor demandante.
d) Que providências poderá o consumidor, coletiva e individualmente
considerado, adotar diante de uma publicidade enganosa? Pode solicitar o
cumprimento da oferta, excluída ou resolvida a enganosidade? Dar exemplos.
As providências são possíveis em diversas esferas administrativa e judicial, cada qual com sua limitação de atuação e, consequentemente, autonomia de resposta/solução do problema apresentado pelo consumidor.
De forma individual, podem ser exercidas, por exemplo, junto ao CONAR, quando objetivam apenas à denúncia e correção de eventuais mensagens publicitárias enganosas. Junto ao PROCON, quando almeja, o consumidor, em regra, a reparação de um dano ocasionado a si próprio, diretamente por ação ou omissão do fornecedor, e por fim, ao JUDICIÁRIO, em todas as instancias possíveis, para a reparação de seu direto, ainda que tenha fracassado tal intento nas esferas administrativas.
No aspecto coletivo, as providências são adotadas pelo Ministério Público, em ação coletiva de consumo, a qual pode ser interposta por provocação do consumidor, em reclamação ao MP, ou como resultado de ação fiscalizatória do próprio órgão, ou ainda, de outros órgãos administrativos.
Em regra geral, entende-se que o cumprimento da oferta, excluída ou resolvida a enganosidade, é medida que se impõe, pois, a publicidade obriga o fornecedor, nos moldes das alternativas elencadas no artigo 35 do CDC, porém, se desrespeitado o princípio da veracidade, e a informação na sua completude, falhar no que toca à qualidade do produto, podendo acarretar risco ao consumo, a hipótese do inciso I, deve ser afastada.
Como exemplo de cumprimento forçado da obrigação, cita-se a publicidade enganosa em anúncio de bingo que omite possível rateio de automóvel com outros ganhadores, que completaram a cartela conjuntamente, a ausência de informação neste sentido, na publicidade, autoriza a cada ganhador exigir o prêmio, obrigando o anunciante a tal cumprimento.
Outro exemplo, do conhecido produto “Cogumelo do Sol”, recentemente sofreu do DPDC multa no valor de 98 mil reais, em razão da publicidade das informações de sua composição atribuírem propriedades medicamentosas e terapêuticas não comprovadas, é o típico caso de falha na informação e não no produto, possibilitando assim a adequação por parte do fabricante.
e) No dia do seminário, o professor escolherá um dos acórdãos enviados
para discussão pelo grupo e análise crítica. (O professor levará o acórdão e o
entregará ao grupo.)
Resumo dos Acórdãos
Readers Digest x Rondon
Entre
os dois acórdãos há uma constatação que salta ao olhos; no primeiro a
publicidade enganosa se dá por ação e é muito sutil, o consumidor mal percebe
que está sendo enganado pelo menos duas vezes. Isso porque ao ir adquirindo os
produtos postos à disposição com o intuito de continuar a ser um potencial
ganhador do prêmio de R$ 20.000,00 não percebe que trata-se de um contrato de
compra e venda. De outra banda, é enganado novamente porque jamais receberá o
prêmio, não obstante cumprir todas as etapas necessárias para tal. Portanto,
andou bem o Tribunal quando decidiu acertadamente no acórdão que houve
indubitavelmente publicidade enganosa, por ter a Ré prometido vultosa quantia
que jamais foi entregue ao ganhador (Art. 6º, IV, do CDC).
Sintetiza bem a lição ministrada
por Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim:
"Na caracterização da publicidade enganosa não se exige a intenção de enganar por parte do
anunciante. É irrelevante, pois, a sua boa ou má-fé. A intenção (dolo) e a
prudência (culpa) só ganham destaque no tratamento pessoal do fenômeno. Logo,
sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor em erro, mesmo que tal
não tenha sido querido pelo anunciante, caracterizada está à publicidade enganosa
|
Já, no segundo acórdão a publicidade
enganosa é por omissão e é flagrante, pois no folheto de ofertas do
supermercado não há de forma clara e objetiva o valor que o consumidor
precisava gastar para que ganhasse como brinde um aparelho celular (Art. 37 §§
1º e 3º, do CDC). Com isso, é evidente que ao omitir essa informação relevante
caracterizou-se como um chamariz de
clientes ao supermercado, com o objetivo de aumentar as vendas às custas de
consumidores desavisados. É importante frisar que o CDC não obriga o fornecedor
a veicular publicidade de seus produtos, mas uma vez veiculada, deverá o
fornecedor facilitar o entendimento do consumidor para identificá-la de forma
fácil, clara e imediata. (Art. 36, do CDC).
Nenhum comentário:
Postar um comentário